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【法律风险防控】民营企业法律风险防控书

商事争议解决律师 范占果律师 手机:13564601210


一、合同的订立与履行

1. 合同关系主体

根据合同相对性原则,通常情况下,合同只能约束签约双方,对第三人不产生约束力。如果签约主体和履行主体不一致,往往会在合同履行过程中出现纠纷,对合同双方都可能存在维权障碍。

风险点

1)合同相对人的主体身份。实践中,有部分公司、企业缺少警惕意识,在对方负责人出席签订合同时,没有要求对方公司、企业加盖公章,导致双方因合同关系的主体是个人还是单位产生争议,从而发生不必要的纠纷。或者未要求出席的代表出具授权委托书并签字,一旦加盖的公章存在瑕疵,将为合同效力带来难以预见的风险。

2)合同签订人签订合同的权利。部分公司企业为达到经济交易快捷、简便的目的,签订合同方式多样化,对合同关系主体及签订人审查过于简单,易出现表见、越权代理、授权失效等情况,产生合同无效或效力待定的纠纷。

3)法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,如广告企业必须要有广告经营许可证,印刷企业必须要有出版物印制许可证,医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等,机械制造业生产压力容器要有生产许可证,不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。

4)关于内设机构签订合同的问题。在一些大型活动中,主办方以某某办公室名义签订合同,这种情况下企业应特别谨慎。内设机构本身不具有合同主体资格,很可能导致合同无效。如果遇到这种情况,履约方一定要让对方的公司或法定代表人签章。

2. 合同履行规则

合同履行规则,是指法律规定的适用于某类合同或某种情形,当事人履行合同时必须共同遵守的具体准则。合同履行的规则主要涉及履行的主体、履行的标的和履行的方法。

风险点

1)因语言多义导致价款计算差异。实践中部分企业在合同中约定了价款的多种计算方式,但未注意多种计算方式之间的协调性,导致不同计算方式之间的经济利益差距巨大,引发诉讼纠纷。

2)结算人员、方式、流程约定不明。部分企业对双方结算人员未明确约定,对账方式混乱,常以电话、邮寄的方式与对方公司进行沟通,且不注意固定证据,以致在诉讼过程中举证困难,从而给己方造成经济损失。

3)付款时间约定不明。有些企业以一定事件发生作为付款前提,事后难以区分是附条件还是附期限,尤其是当某些事件难以发生时更可能造成企业经济损失。

4)对产品质量和规格约定不明。在合同签订时应明确产品质量标准和异议期限,对于多规格产品,应明确具体规格。

5)原始证据的留存。在合同履行过程中,除了保留往来中形成的原始物证、书证以外,还需要对履行通知义务、协助义务等事实或行为保留证据。这些事实或行为往往难以证明,需要考虑用书面的通知方式以便保留送达证据。

6)合同终止、变更、解除等,要以书面方式进行,如签订补充协议、终止协议、变更协议,否则风险难以预料。

二、股东权利义务

1. 股东出资

注册资本认缴登记制改革以来,有限责任公司的股东认缴出资额、出资方式、出资期限等由股东自行约定,并记载于公司章程。股东出资不足或逾期出资将给债权人和自身带来风险。

风险点

1)债权人的交易风险。股东分期认缴出资已经对外公示,债权人已经知晓或应当知晓,如其自甘冒险或者怠于知晓,可能承担风险。

2)股东出资认缴期限尚未届至,债权人不能径行要求股东加速履行出资义务。根据法律规定,当公司解散、破产两种法定情形出现时,股东的认缴出资义务加速到期。除此以外应当结合具体情形予以认定。因此,债权人要谨慎选择交易对象。

3)股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。股东逾期未能全面履行出资义务的,债权人可根据不同情形要求股东承担连带清偿责任或者补充赔偿责任。

4)公司减少注册资本时,应由股东会或股东大会作出决议,经代表三分之二以上表决权的股东通过,并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业,减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定,在司法实务中,大多比照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任,即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。对于其他未减资的股东而言,如其在明知公司负债的情形下仍同意减资股东的减资请求,导致公司无法以自身财产清偿所欠债务的,亦存在就不当减资股东的法律责任承担连带责任的法律风险。

2. 股权转让

有限责任公司的股东之间以及向股东以外的人可以转让其全部或者部分股权,转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

风险点

1)混淆转让全部股权和退股。实践中出现将股权转让协议误写成退股协议,其中转让公司全部股份的股东事后以转让协议用词不当、股东变更登记程序不合法为由要求恢复其股东权利,为股权受让方带来不必要的诉累。

2)忽视公司章程对股权转让的限制。《公司法》规定,公司章程可以对有限责任公司股权的转让规则作出特别约定。因此,在签订股东转让协议前,应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定,评估股权转让的可行性和风险。

3)转让方是名义股东,如果实际出资人追认的,根据合同法的规定,该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认,司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的,可以参照适用物权的善意取得制度。否则,按照《公司法解释三》第26条的规定,实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此,对于受让方来说,若上述任一条件不满足,股权转让行为就可能会被认定为无效,此外也容易给转让方以规避空间,通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。

4)转让方是实际出资人,若名义股东配合且受让方不需进行工商登记,则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的,根据《公司法解释三》第25条第3款的规定,应先进入显名化程序,得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说,如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份,受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。

3.股东清算义务

公司因故解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

风险点

1)未按期成立清算组。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

2)怠于履行义务。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

3)作为清算组成员的股东,未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并在规定的报纸公告,导致债权人未及时申报债权而未获清偿的,可能承担连带赔偿责任。

4.股东会决议

股东会是公司的最高权力机构,依法作出的股东会决议具有法律效力,但股东会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定,否则就可能会影响股东会决议的效力。

风险点

1)在部分中小企业中,因股东人数较少、股东之间关系密切或者法律意识淡薄等原因不重视股东会,常常出现股东会决议存在问题但不属于法律规定的可撤销或无效的情形,比如未召开股东会或不需要召开股东会但缺少全体股东签名、盖章等。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》确立了股东会决议不成立,并明确了具体情形,完善了股东会决议瑕疵的救济途径,在规范引领民营企业内部治理、风险防控、维护自身权益等方面提供了充分的依据,为民营企业提供可遵循的规则参考。

2)借款中应关注公司章程是否记载向他人提供担保的特殊规定。股东(大)会、董事会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定,否则就可能会影响该决议的效力,导致商事行为处于可撤销的风险。




三、国际贸易

企业在进出口业务中的法律风险,主要是不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则。

风险点

1)国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》完整总结并解释了国际贸易中与交付、价格、费用等密切相关的贸易条件,虽不具有强制性,但对当事人订立和履行合同具有较强规范和指引作用,已成为一种国际惯例被交易各方一致遵守。当事人对该规则理解偏差和适用不规范引发的国际贸易合同纠纷,可通过适用《国际贸易术语解释通则》对合同约定的CIF规则进行解释。

2)防范“D/P—记名提单—D/A”诈骗。无论是D/P(付款交单)或是D/A(承兑交单),均是托收的方式。其中D/A对卖方的风险最大。对于买方,则是期望从D/P变成D/A,对其资金的周转比较有利,同时也掌握了在付款环节的主动权,可根据市场行情的变化和国家有关政策的变化决定是否付款,何时付款,以及如何付款。在D/A方式中,买方可能会通过FOB合同和记名提单来实施诈骗,如果采用FOB合同成交,买方有可能以负责运输等事宜为由将提单转为记名提单,并利用记名提单的性质即可不凭正本提单提取货物。如果卖方忽略了记名提单与通常使用的指示提单的差异,就会受制于人,蒙受巨大损失。

四、技术服务合同

技术服务合同,是指服务方以自己的技术和劳力为委托方解决特定的技术问题,而委托方接受工作成果并支付约定报酬的协议。

风险点

1)合同签订前对合作方技术能力审查不严。部分技术服务企业刻意隐瞒或夸大自身技术条件,进而导致违约,委托方在签订合同前应认真考察对方的技术能力。

2)技术合同签订不规范。一是对技术成果的验收标准约定不明或者在合同履行过程中对验收标准随意变更。二是对技术成果、后续改进后的相关权利归属约定不明确。三是对技术合同中风险责任与违约责任的约定不明。四是对技术合同中的保密条款约定不合理。

3)因技术合同用语不规范而产生歧义。行业术语、技术术语在技术服务合同中尤为重要,如果不规范使用极易引发纠纷。比如独家许可使用,究竟独占许可使用还是排他许可使用,不同的解读意味着不同的权力范围。

4)利用使用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发,应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有知识产权,则该项现有技术不能自由实施,需要经过许可。但实践中,部分企业不加区别地利用现有技术进行开发,最终因侵犯他人知识产权而停止,导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定,避免纠纷。

5)在合同履行过程中,不注重对技术成果等相应证据的固定,比如对不同阶段成果、文件等进行留存。

五、知识产权

1.商标

 

风险点

1)对注册商标的源头维护不够重视,部分企业对他人拟申请注册的已在公示阶段的类似、近似商标不够关注,待该商标使用后挤占己方市场才引起重视。

2)对注册商标日常流通管理比较粗放,缺乏对经销商正品意识的灌输,对经销商识别正品的培训和指导不够或流于形式,导致自身利益受侵害。实践中,存在因商标注册人不主动、积极宣传商品真伪,导致经销商缺乏辨别正品的能力和手段,误购侵权商品并予以销售的情形。

3)维权手段单一。商标注册人发现侵权行为后,选择向人民法院起诉维权的较多。尽管司法是权利保障的最后一道防线,但由于诉讼程序复杂,部分侵权人可能会穷尽一切诉讼手段,以致维权周期较长。

4)忽视防伪技术在注册商标上的应用。部分企业使用的商标中防伪技术含量不高,仿冒成本较低。从重庆法院审理的多个被侵权注册商标案件发现,涉案商标易于复制、仿冒,导致侵犯注册商标专用权的行为易于发生。

 

2.商业秘密

 

风险点

商业秘密案件因证据复杂、隐蔽,通常审理难度较大。特别是,因员工离职等带来的商业秘密保护问题一直是司法实践中的难点。公司员工负有对公司的忠实义务,可在劳动合同中明确约定其内容,包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。如果员工明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值,但仍私自与其他公司的客户进行交易,来往频繁,构成披露、使用、允许他人使用原公司经营信息的行为,侵害了原公司的商业秘密。其他公司不正当地获取、使用了他人的商业秘密,构成共同侵权。

3.著作权

 

风险点

 KTV经营企业与著作权集体管理组织签订音乐电视作品著作权许可使用合同并支付了著作权许可使用费,但实践中部分企业未严格依照合同约定在该著作权集体管理组织享有著作权的音乐电视作品范围内使用相关作品,容易引发纠纷。

六、消费者个人信息保护

随着信息化技术的不断升级,个人信息安全问题也日益突出,个人信息已不仅是个人隐私问题,更是个人隐私权、财产权甚至人身安全等重要权利的钥匙。民营企业在经营过程中如果不重视消费者个人信息保护,不仅会损害消费者权利,甚至可能损及自身商业信誉、利益乃至触犯刑法。

风险点

1)部分民营企业在经营过程中获取了大量客户的个人信息,但没有充分意识到个人信息对于公民的重要性并欲以此牟利,甚至在案件起诉至法院时仍未意识到违法使用个人信息的严重性。人民法院对此类合同的有效性将严格审查,并合理确定赔偿责任,对可能构成违法犯罪的将以司法建议或其他合法形式提请市场监管部门、公安部门等相关部门进行调查。

2)《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对侵犯公民个人信息的犯罪行为进行了详细规定,民营企业在经营中一定要严格遵守相关法律法规,避免踩红线。

 

七、建设工程施工合同

建设工程所涉款项一般金额较大,且承包人必须具有一定的资质,实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷。

风险点

1)违法发包承包工程。部分参与建筑活动的市场主体法治意识淡薄,将工程发包给不具有相应承包资质等级或无资质的承包方,或承包方将资质出借给无资质或资质等级不够的单位使用收取管理费,或者将其承接的工程违法转包、非法分包获取中间利益。实际施工人为获取更大的利润空间,往往只能牺牲工程质量,容易引发纠纷。

2)合同签订及价款结算不规范。部分承包方及实际施工人未签订建设工程施工合同,或者合同文本不规范,对主要条款如人工、材料、结算程序、结算人员等约定不明引发纠纷。部分建设工程合同中,公司印章造假情况突出,部分有资质的公司默许无资质的个人或企业违法私刻其印章并以其名义对外承接工程,一旦发生纠纷,印章载明的公司往往以印章并非其公司印章予以否认。部分承包方、实际施工人在签订合同和结算时,不注意审查对方的身份和权限,导致签订的合同和结算文件对发包方不发生法律效力。